tiền lệ Pháp

Tòa án Hoàng gia được thiết lập

Ở nước Anh trước đó, tồn tại nhiều vùng, miền khác nhau với nhiều tập quán khác nhau, những tập quán này được người Anh gọi là Luật ví dụ như: Luật Dane được áp dụng ở miền bắc, Luật Mercia ở miền trung và Luật Wessex ở miền tây và miền nam. Cùng với đó là sự hiện diện của nhiều hệ thống tòa án khác nhau (gọi là các Tòa án truyền thống). Ở mỗi địa phương, đều có những Tòa địa hạt (County Court) được chủ trì bởi các giám mục và các hạt trưởng, thực hiện việc xét xử dựa trên những tập quán địa phương. Ngoài ra, còn có Tòa án Giáo hội sử dụng luật của Giáo hội (Canon Law), tòa án ở các thành phố áp dụng Luật thương gia và Tòa Lãnh chúa áp dụng các quy tắc tập quán phong kiến.

Khi lên ngôi, nhà vua đã thiết lập ở Anh một tòa án đặt tại cung điện Buckingham (ở Khu vực Westminster gọi là Tòa Hoàng gia. Ban đầu, Tòa án này không có thẩm quyền toàn diện vì đây là tòa án riêng để giải quyết các vụ việc liên quan tới những người Norman cùng đến Anh với William I. Tới thế kỷ XII, Tòa Hoàng gia đã thay mặt Nhà vua xét xử một số vấn đề về quyền đối với đất đai, thu thuế, trừng phạt các tội phạm hình sự nghiêm trọng cũng như giải quyết một số tranh chấp nhất định, nhất là những tranh chấp có liên quan đến sự ổn định của vương triều. Sự mở rộng thẩm quyền của Tòa Hoàng gia đi kèm là sự mở rộng về mặt quy mô, cơ cấu tổ chức của Tòa án này.

Dù vậy, bên cạnh Tòa hoàng gia ở trung ương ngày càng có vị trí quan trọng, thì ở Anh các tòa địa phương vẫn tồn tại và có thẩm quyền rộng, giải quyết hầu hết các tranh chấp (trừ những tranh chấp thuộc thẩm quyền của của Tòa Hoàng gia), qua đó cạnh tranh với sự tồn tại của Tòa án này. Nhưng trong quá trình cạnh tranh, Tòa Hoàng gia dần dần giành được ưu thế (vì hiện đại và chuyên nghiệp hơn, được sự quan tâm, đầu tư rất lớn từ phía triều đình), các vụ tranh chấp khó giải quyết đều dồn lên cho Tòa Hoàng gia, số lượng đơn khiếu nại của người dân dần chuyển sang Tòa Hoàng gia. Tòa Hoàng gia đã xét xử nhiều vụ hơn so với giới hạn ban đầu. Hệ quả là các Tòa Hoàng gia dần mở rộng đến mức các toà án địa phương mất tác dụng và cuối cùng, Tòa Hoàng gia đã thay thế các tòa truyền thống để trở thành cơ quan xét xử duy nhất nước Anh.

Tiền lệ pháp ra đời

Với mục đích tăng uy tín của tòa Hoàng gia để, góp phần giải quyết thấu đáo các đơn thư khiếu nại của các địa phương gửi lên. Từ thời Vua William I, rất nhiều thẩm phán của Tòa hoàng gia đã được phái đi thực tế tại các địa phương. Những vị thẩm phán này trở thành những thẩm phán lưu động (Travelling Justice) có nhiệm vụ đi khắp đất nước, đến tất cả các vùng thuộc quyền cai trị của Nhà vua, nhân danh Nhà vua để xét xử các vụ việc tại địa phương bằng các phiên tòa xét xử lưu động (Hình thức này cũng giống như các khâm sai đại thần hay án sát ngự sử ở một số nước phương Đông như Trung Quốc, Việt Nam, Triều Tiên thời phong kiến).

Ở các vùng được gửi đến để thực hiện nhiệm vụ, các vị thẩm phán trong thời gian đầu đã áp dụng những tập quán và luật pháp của vùng để xét xử các vụ án mà không hề áp đặt pháp luật của Hoàng gia (có lẽ là theo ý chỉ của Nhà Vua). Khi giải quyết các tranh chấp theo luật lệ địa phương thì nảy sinh vấn đề là: ở Anh có quá nhiều tập quán khác nhau tại mỗi vùng miền khác nhau, mỗi tòa án áp dụng một kiểu luật. Cho nên có trường hợp cùng một vụ việc nhưng đến các vùng khác nhau thì các vị thẩm phán phải giải quyết vụ việc đó theo các cách khác nhau (phải tuân thủ tập quán và pháp luật tại mỗi vùng đó). Việc phải giải quyết kiểu như vậy dẫn đến không thống nhất trong xét xử, gây khó khăn cho các vị thẩm phán.

Tuy vậy, sau thời gian thực thi những nhiệm vụ tại mỗi vùng đất khác nhau, những vị thẩm phán thường trở lại Westminster (họ vẫn giữ chỗ ở thường xuyên về mùa đông tại Luân Đôn) để thảo luận, trao đổi những vấn đề về tập quán và luật pháp của vùng mà mình đã áp dụng để xét xử cho từng vụ việc. Các vị thẩm phán đã làm quen với tất cả các tập quán khác nhau và mỗi khi gặp nhau họ thường thảo luận, so sánh các điểm mạnh, điểm yếu của các tập quán địa phương khác nhau cũng như những kinh nghiệm trong quá trình xét xử. Sau đó, họ chọn lọc ra những vụ việc hợp lý, những phán quyết có tính thuyết phục cao của các vị thẩm phán ở các vùng khác nhau để làm cơ sở cho các vị thẩm phán tham khảo và áp dụng khi xét xử các vụ án có tình tiết tương tự sau này.

Cách áp dụng tương tự này dần dần được coi như những tiền lệ và dần dà điều này đưa đến kết quả là các thẩm phán Hoàng gia ngày càng áp dụng thường xuyên hơn các quy định của pháp luật giống nhau trên khắp đất nước, những phán quyết này được xem là “khuôn vàng thước ngọc” cho các thẩm phán áp dụng giải quyết các vụ việc khác. Đồng thời, để đảm bảo cho việc thực hiện các phán quyết mang tính chất khuôn mẫu đó, các thẩm phán đã xây dựng nên nguyên tắc tiền lệ - “Stare decisis”, có nghĩa là “tiền lệ phải được tôn trọng”. Theo nguyên tắc này, bất kỳ ở nơi đâu phát sinh những vấn đề mang tính chất pháp lý thì khi đưa ra phán quyết phải tuân theo những trường hợp tương tự đã giải quyết trước đây và những bản án khuôn mẫu của tòa án trước đây được gọi là án lệ.

Về sau nguyên tắc này được cơ quan chuyên trách pháp luật của nhà Vua công nhận như một nguyên tắc xét xử chung cho toàn thể mọi vùng lãnh thổ nước Anh, đó chính là sự ra đời của tiền lệ pháp. Tiền lệ pháp ra đời dẫn đến Tòa Hoàng gia có thể xét xử các vụ việc xảy ra ở các địa phương khác nhau theo nguyên tắc pháp luật chung, từ đó Quyết định của các toà án hoàng gia dần dần trở thành luật chung cho cả vương quốc, kể từ lúc này, hệ thống pháp luật của nước Anh cơ bản được thống nhất. Thuật ngữ “Common Law” – Thông luật hay Luật thông lệ (nghĩa đen là pháp luật chung) đã ra đời và được hiểu là truyền thống pháp luật dựa trên các án lệ (luật án lệ).

Có thể nói, tiền lệ pháp ra đời gắn với sự ra đời của Thông luật, nó chính là hình thức pháp luật và là nguyên tắc pháp lý đặc trưng của hệ thống pháp luật Anh. Sự ra đời của nó đáp ứng yêu cầu thống nhất pháp luật và sự tập quyền tư pháp của chế độ quân chủ ở Anh trong thời kỳ này. Xem xét ở góc độ cụ thể, chúng ta có thể nhận thấy, sự ra đời của tiền lệ pháp gắn chặt với sự ra đời và vai trò của Tòa Hoàng gia mà trước hết là đội ngũ thẩm phán lưu động. Không thể nói tiền lệ pháp ra đời năm 1066 hay khi Tòa Hoàng gia được thiết lập vì tiền lệ pháp được hình thành qua một quá trình lâu dài (ít nhất phải đến thế kỷ XII), nhưng cuộc xâm lược nước Anh của William I và Tòa hoàng gia được thiết lập là điều kiện then chốt dẫn đến sự ra đời của nó. Tiền lệ pháp giúp cho thẩm quyền và quy mô của Tòa Hoàng gia được mở rộng (vì đây là "con át chủ bài" giúp Tòa Hoàng gia xét xử một cách có hiệu quả, tăng sự cạnh tranh với các Tòa truyền thống), ngược lại sự lớn mạnh của Tòa Hoàng gia là yếu tố quan trọng giúp cho tiền lệ pháp được phổ biến trên toàn cõi Anh.

Ngoài ra, tiền lệ pháp ra đời bên cạnh vai trò của các thẩm phán trong việc xây dựng và áp dụng những nguyên tắc mới trong quá trình xét xử, còn do sự kế thừa trực tiếp từ hình thức tập quán pháp, đó là những tập quán khác nhau ở mỗi địa phương mà các thẩm phán đã chọn lọc, thao khảo và dùng làm cơ sở để đưa ra phán quyết. Sự kế thừa này là một điều tất yếu vì đây chính là đặc điểm mang tính lịch sử của pháp luật Anh, đó là tình kế thừa và “tính kết nối bền vững không thể phủ nhận được với quá khứ”. Chính vì thế khi nói đến Thông luật, bên cạnh tiền lệ pháp, ta không thể không nhắc đến tập quán pháp.

Một yếu tố không thể không nhắc đến, đó là tầm nhìn sáng suốt của vua William I và những người kế vị của Vương triều Norman. Vốn là một người ngoại quốc, nhưng William đã khôn khéo hợp pháp hóa sự hiện diện của mình về mọi mặt trên toàn cõi nước Anh. Về mặt pháp luật, ông không vội vã áp đặt pháp luật của Vương triều người Norman hay ý chí của ông lên nước Anh (điều mà ông ta có khả năng thực hiện). Vì ông ta tin chắc rằng, việc thay đổi những cái đã có sẽ dẫn đến sự phản kháng của người dân bản địa, nơi mà luôn coi trọng những giá trị truyền thống đến mức bảo thủ. Ông đã khôn khéo đi từ truyền thống của chính người Anh, qua tay của những thẩm phán của ông để xây dựng nên một thứ pháp luật mà vua William và con cháu của ông có thể kiểm soát được.

Ông không tuyên bố đặt ra luật lệ nhưng thẩm phán của ông sẽ làm điều đó. Trong quá trình xét xử, họ đã dần dần bổ sung vào luật lệ của người Anh những quan điểm, ý chí (hay lợi ích) của họ thông qua các bản án. Các bản án này lại nhân danh những tập truyền thống để rồi dần dần thay thế nó thông qua việc đưa ra nguyên tắc tuân thủ án lệ thay vì tuân thủ tập quán. Người bản địa "ngây thơ" chấp nhận những án lệ đó như là truyền thống của mình (thực tế trong giai đoạn đầu, các án lệ vẫn vận dụng những tập quán truyền thống, nhưng những giai đoạn sau khi án lệ đã hoàn toàn thay thế tập quán thì rất khó để khẳng định các quan tòa trong khi xét xử có áp dụng tập quán pháp hay không) và ra sức tuân thủ, và như vậy William I và những người kế thừa của ông đã thành công. Đây cũng là sự sáng suốt của William “kẻ chinh phục” - người được xem là một trong những vị vua tài giỏi bậc nhất thế giới trong lịch sử nhân loại.

Sự khẳng định

Sau khi ra đời, qua quá trình phát triển thăng trầm của lịch sử, có lúc phải chịu lùi bước trước Luật công bình - là đối tượng cạnh tranh quyết liệt với tiền lệ pháp.

Vì tiền lệ pháp bắt nguồn từ quyết định của các tòa án (xuất xứ truyền thống của tiền lệ pháp là các án lệ) chứ không phải luật do cơ quan lập pháp ban hành, mặt khác tiền lệ pháp lại dựa trên truyền thống án lệ lâu đời cho nên theo thời gian, tiền lệ pháp đã biến thành một tập hợp các quy định tố tụng cứng nhắc và máy móc. Không theo kịp với những thay đổi của xã hội Anh lúc bấy giờ mà còn bảo thủ, trì trệ. Cho nên, nhà vua đã chấn chỉnh bằng cách không ban hành luật mới mà lại thành lập một loại tòa án mới - đó là Tòa Công lý (hay Tòa Công bình).

Nếu một thần dân cho rằng một quyết định theo các án lệ trước đó là không công bằng thì có thể thỉnh cầu lên nhà vua. Do có quá nhiều thỉnh cầu như vậy, nhà vua phải cho thành lập Tòa Đại pháp quan (The Court of Chancery) do một viên Đại Pháp quan đứng đầu (Thường thì viên Đại pháp quan này xuất thân là tể tướng hoặc là người đứng đầu Giáo hội ở Anh). Tòa Đại pháp quan này xét xử dựa trên các lẽ công bình và “tình yêu của Chúa trời”, từ đó hình thành nên nguyên tắc xét xử công bằng (in equity - công bằng và bình đẳng). Tòa án này được phép tự quyết định cách điều chỉnh sự phán xử theo luật thông lệ trước đó, đồng thời chịu ảnh hưởng rất mạnh mẽ của các quy tắc tôn giáo, quyết định của tòa án này đã sản sinh ra một loại luật được gọi là luật công bình, cũng dựa trên quyết định các tòa án từ trước.

Sau khi Tòa đại pháp quan và Luật công bình ra đời đã được sự đón nhận nhiêt liệt của nhân dân, đặc biệt là các tầng lớp nghèo khổ. Tòa đại pháp quan nhận được nhiều thư thỉnh cầu giải quyết của các thần dân các thẩm phán phải “đầu tắt mặt tối” giải quyết khiếu kiện, quyền lực và uy tín của Đại pháp quan được cũng cố. Trong lúc đó các Tòa Hoàng gia lại có nguy cơ rơi vào tình trạng “ngồi chơi xơi nước”.

Tuy vậy, việc xét xử mà chỉ đơn thuần dựa vào đạo đức và niềm tin tôn giáo một cách ngây thì khó có thể có hiệu quả lâu dài, chính vì vậy, sau một thời gian phát triển, Luật công bình đã bọc lộ những hạn chế (một trong những hạn chế đó là dựa quá nhiều vào tình cảm, đạo đức và vai trò của người xét xử), và đó là cơ hội cho Thông luật hay tiền lệ pháp với những giá trị không thể phủ nhận của nó đã khẳng định được ưu thế của mình trong lịch sử pháp luật Anh nó riêng cũng như lịch sử pháp luật thế giới nói chung.

Thông luật (với nguyên tắc cơ bản là tiền lệ pháp) đã được phổ biến rộng rãi trên thế giới. Vào thế kỷ thứ XVIII – XIX, Đế quốc Anh đã mang tiền lệ pháp sang tất cả các lục địa (trước hết là những thuộc địa của họ). Tiền lệ pháp đã được tiếp nhận ở nhiều nước, nhưng thành công nhất là ở các quốc gia nơi người định cư Châu Âu chiếm số đông và áp đặt luật lệ của họ lên người bản địa như: Úc, Canađa, New Zealand và Hoa Kỳ (Louisiana đã có luật thành văn trước khi trở thành một tiểu bang của Hoa Kỳ).

Thông luật cũng được áp đặt ở nhiều thuộc địa khác nhưng thường được điều chỉnh để thích ứng với tập tục địa phương. Trong một vài trường hợp, Hoa Kỳ đã áp đặt nhiều phần của tiền lệ pháp đối với các lãnh thổ uỷ trị mới (như tại Philippines). Tại châu Phi và châu Á, luật thông lệ vẫn được áp dụng ở các thuộc địa cũ của Anh Quốc. Ngày nay, Ấn Độ là nước theo tiền lệ pháp đông dân nhất. Và hệ thống Thông luật (Common Law) (hay hệ thống pháp luật Anh – Mỹ hay Hệ thống pháp luật Anglo – Saxon hay hệ thống luật Án lệ) cùng với hệ thống pháp luật Châu âu lục địa (Dân luật) trở thành một trong hai hệ thống pháp luật phát triển nhất và có ảnh hưởng rộng rãi nhất trên thế giới.

Hiện nay, mặc dùn trải qua nhiều sự thăng trầm của lịch sử, sự giao thoa, ảnh hưởng lẫn nhau của các hệ thống pháp luật do quá trình toàn cầu hóa, nhưng ở Hệ thống pháp luật Anh – Mỹ thì án lệ là nguồn cơ bản của pháp luật. Đặc biệt, ở Vương quốc Anh thực thi một hệ thống tiền lệ pháp – đó là hệ thống các quyết định và bản án của tòa án có tính chất chỉ đạo giải quyết và thi hành pháp luât, nhưng đồng thời cũng là quy trình hình thành pháp luật mới.

Để giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế, thẩm phán tòa án Anh, Mỹ thường áp dụng tiền lệ án hơn là áp dụng quy phạm luật. Đây là xu hướng chung trong hệ thống pháp luật nước này: Điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bằng các quy phạm tiền lệ pháp hơn là bằng các văn bản quy phạm pháp quy. Và như vậu hệ thống các án lệ ở nước này đóng vai trò quyết định và cơ bản trong hệ thống luật pháp. Điều đó đã khẵng định sự tồn tại của tiền lệ pháp.

Phải có vấn đề pháp lý

Nội dung của bản án được coi là án lệ phải liên quan đến vấn đề pháp pháp lý (a point of Law).

Phần lớn các vụ án, các tranh chấp được giải quyết tại tòa án nước Anh không gặp phải những câu hỏi về vấn đề pháp lý, mà là những câu hỏi về sự kiện thực tế trong vụ án (a question of fact). Tức là khi các vấn đề pháp lý đã rõ, thì thẩm phán áp dụng luật đã có sẵn như thế nào trước các sự kiện thực tế trong vụ án, những bản án trong các vụ án này không tạo ra án lệ.

Một trong những yếu tố quan trọng để tạo ra án lệ là quyết định của thẩm phán trong vụ án cụ thể liên quan đến các vấn đề pháp luật mới nảy sinh (a point of Law) hoặc một nghi vấn pháp luật (question of Law). Đó là các vấn đề nảy sinh trong các vụ án có liên quan đến câu hỏi luật cần áp dụng đối với sự kiện thực tế (question of fact) nảy sinh trong vụ án là gì và nó được áp dụng vào các sự kiện thực tế trong vụ án như thế nào? Thực chất vấn đề pháp luật ở đâu chưa được giải quyết, chưa hề có lời giải đáp trong thực tiễn.

Do đó khi xét xử thẩm phán đã tìm ra lời giải đối với vấn đề pháp luật đặt ra trong vụ án. Và như vậy Thẩm phán đã sáng tạo ra pháp luật. Điều này cũng đồng nghĩa với việc phán quyết của thẩm phán trong vụ việc cụ thể này đã tạo ra một án lệ (một tiền lệ pháp) cho các vụ việc trong tương lai.

Hãy tham khảo một Án lệ cụ thể: R. v. Elizabeth Manley, [1933] (CA)

Vụ án này xảy ra vào năm 1933, liên quan đến cô Elizabeth Manley. Cô này đã trình báo với cảnh sát rằng có một người đàn ông đã đánh cô và lấy toàn bộ tiền bạc. Tuy nhiên, khi cảnh sát tiến hành điều tra đã phát hiện vụ việc trên là không có thật. Tòa án đã kết tội cô Elizabeth Manley với tội danh “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng “. Tội danh này không có trong luật (Đây là nội dung liên quan đến vấn đề Pháp luật – a point of Law). Do đó, tòa án đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên tiền lệ. Thứ nhất, đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; Thứ hai, là tốn thời gian và công sức cho cảnh sát trong quá trình điều tra một vụ việc không có thật.

Từ vụ án Alizabeth Manley đã hình thành nên một tiền lệ trong phán quyết của Tòa án “ Bất kỳ người nào đặt người vô tội vào tình trạng bị truy tố và làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật thì bị buộc vào tội danh gây rối, ảnh hưởng đến trật tự công cộng”.

Tiếp sau đó là vụ án của bà MayJones vào năm 1997 (theo Án lệ: R v MayJonnes [1997] (CA)). Bà Jones đang đi mua sắm ở cửa hàng thì phát hiện mình bị mất chiếc ví. Bà ta nhớ lại trước đây ít phút có một người đàn ông đã đi lướt qua và chạm vào người bà. Bà ta lập tức báo cảnh sát và miêu tả nhận dạng người đàn ông đấy. Ngày sau đó cửa hàng điện thoại đến và báo rằng bà Jones đã để quên ví tiền tại cửa hàng. Trong vụ này bà Jones cũng bị kết tội như cô Manley vì đã làm cảnh sát điều tra một vụ việc không có thật và đặt người vô tội trước rủi ro bị truy tố. Hai vụ án cách nhau 64 năm tuy nhiên tiền lệ trước đây vẫn được áp dụng để giải quyết cho vụ án sau (án bà May Jones) vì hai vụ án trên có tính chất tương tự với nhau.

Từ vụ án này cho thấy, tội danh “gây ảnh hưởng đến trật tự công cộng” chưa hề có trong mặt có nghĩa là hành vi của cô Manley trước khi có tội danh này rơi vào vấn đề pháp luật (đây cũng được gọi là “các vụ việc được giải quyết lần đầu”). Việc tòa án đưa ra tội danh này trong phán quyết đã làm ra án lệ và như vậy những hành vi tương tự như cô Manley sẽ bị áp dụng tội danh này. Giống như hành vi của bà MayJones sau này.

Phải có quan điểm

Trong bản án phải thể hiện thái độ, quan điểm của thẩm phán hoặc của các thẩm phán trong hội đồng xét xử về các vấn đề pháp luật được đặt ra. Nếu không có quan điểm, đường lối giải quyết trong bản án thì không thể trở thành án lệ (vì án lệ có thể hiểu ở góc độ là một đường lối xét xử)

Thông thường những bản án tạo thành những án lệ phổ biến gắn liền với việc các thẩm phán thể hiện quan điểm của mình. Đối với câu hỏi pháp luật đặt ra một cách rõ ràng, dứt khoát.

Ví dụ: Vụ án Moorgate Mercantili kiện Twitchings ở Án lệ: Moorgate Mercantili v Twitchings [1976].1.QB, 225, CA

Trong vụ án này, Thẩm phán Lord Denning đã thể hiện quan điểm của ông đối với việc áp dụng chế định Estoppel (“ngăn không cho phủ nhận”) trong luật Anh một cách rất rõ ràng làm cơ sở để xử lý các vấn đề pháp lý được đặt ra trong vụ án này (xem chi tiết vụ án này ở phần thuật ngữ) và thuyết phục các bên, làm nên một bản án "thấu tình đạt lý", có giá trị to lớn về sau này.

Quan điểm và thái độ của thẩm phán đối với vấn đề pháp lý mới nảy sinh trong vụ án sẽ được chấp nhận khi thẩm phán có những lập luận đưa ra trong một án lệ phải hợp lý và có logic pháp luật.

Cụm từ mà người ta dùng để đánh giá tính hợp tình hợp lý đối với thẩm phán “làm luật” sáng tạo ra pháp luật khi xét xử đó là "tính hợp lý" (Reasonnable) hay "lập luận hợp lý" (Rule of Law). Đặc điểm này là một đặc trưng rất cơ bản trong văn hóa pháp lý của các vị thẩm phán trong các hệ thống pháp luật bị ảnh hưởng bởi truyền thống Thông luật.

Hiện nay, lý luận về lập luận hợp lý là một yếu tố góp phần tạo ra án lệ không chỉ phổ biến ở trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống thông luật, mà đó đã ảnh hưởng đến các án lệ của tòa án Châu Âu khi xét xử về các lĩnh vực của pháp luật thuộc phạm vi của Liên minh Châu Âu. Ví dụ như nguyên tắc về lập luận hợp lý trong pháp luật cạnh tranh.

Phải xuất phát từ tranh chấp

Án lệ do thẩm phán tạo ra phải xuất phát từ tranh chấp giữa các bên trong vụ án (Related to an issue raised by the arguments of the parties).

Điều này có nghĩa là án lệ được tạo ra trong bối cảnh phải có một tranh chấp xác định. Thẩm phán đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết trong tranh chấp giữa các bên, bằng cách này thẩm phán đã tạo ra luật trong một trường hợp cụ thể.

Nếu xét về con đường hình thành ra pháp luật thì cách tạo ra luật bởi thẩm phán (Judge – made law) trong điều kiện này khác hẳn với công việc xây dựng luật của các nhà lập pháp trong nghị viện. Các thẩm phán trong hệ thống Thông luật đặc biệt là trong pháp luật Anh không coi công việc của họ đơn thuần là áp dụng pháp luật mà họ còn có chức năng sáng tạo ra pháp luật (qua các án lệ) để góp phần hoàn thiện pháp luật.

Đối với những trường hợp mà dù đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh tranh chấp, thì án lệ được tạo ra chính là lời giải đáp cho việc áp dụng các quy định pháp luật chứa đựng những nguyên tắc chung trong một trường hợp cụ thể. Một thực tế hiển nhiên là văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp tạo ra rất nhiều trường hợp có chứa đựng các quy phạm với cách khái quát rất cao và trừu tượng.

Cũng có những trường hợp các nhà lập pháp không thể tiên đoán hết các thay đổi của điều kiện thực tế của cuộc sống xã hội: điều này tạo điều kiện cho các thẩm phán tạo ra các án lệ khi giải thích và áp dụng các văn bản luật cũng như các đạo luật. Cũng có những trường hợp án lệ được tạo ra trong một vụ án cụ thể phát sinh trên cơ sở tranh chấp giữa các bên không phải vì lý do luật chưa tiên đoán được sự việc trên thực tế sẽ phát sinh, cũng như lỗi về ngôn ngữ trong điều luật. Trường hợp này án lệ được ra khi điều luật cần áp dụng trong trường hợp phức tạp của thực tiễn.

Ví dụ: Án lệ Chief Adjudication Officer v Webber [1989], 11234, CA.

Trong vụ Chief Adjudication Officer kiện Webber. Câu hỏi đặt ra trong vụ kiện này liên quan đến tranh chấp giữa bên nguyên đơn và bị đơn về khái niệm từ “Sinh viên” (Student). Cần hiểu như thế nào cho đúng để áp dụng theo quy định tại Điều 61 của Luật Hỗ trợ trong thu nhập năm 1987.

Theo luật này một người được coi là sinh viên từ thời điểm bắt đầu của khóa học tập trung chính quy cho đến tận ngày cuối cùng của khóa học, kể cả thời gian của các kỳ nghỉ.

Án lệ trong vụ Chief Adjudication kiện Webber có khác biệt ở chỗ thẩm phán của Tòa phúc thẩm xét xử vụ kiện này tuyên bố định nghĩa từ “sinh viên” nói trên không áp dụng đối với người đã thi trượt một số đơn vị học phần và phải thi lại như những sinh viên tại chức (A part – time student).

Như vậy có thể nói, án lệ trên do thẩm phán tạo ra luôn dựa trên cơ sở của các vụ kiện cụ thể, và khi nó được coi là án lệ thì có thể áp dụng cho các vụ việc trong tương lai có những tình huống tương tự. Khi đó, những nội dung của án lệ sẽ được các thẩm phán viện dẫn, nhắc lại để phục vụ cho lập luận hợp lý của họ.

Phải có thẩm quyền

Án lệ được tạo ra bởi tòa án có thẩm quyền.

Án lệ được thiết lập ngay tại Tòa án, tuy nhiên không phải tòa án nào cũng tạo ra án lệ mà những bản án, quyết định thuộc các Tòa có thẩm quyền mới đáp ứng điều kiện để trở thành án lệ. Ở nước Anh, việc hình thành án lệ, hệ thống thứ bậc và hiệu lực án lệ gắn bó mật thiết với tổ chức và hoạt động của hệ thống Tòa án. Ví dụ ở Anh

Cấp độ thấp nhất trong hệ thống Tòa án là tòa án địa phương (Tòa Địa hạt – County Court), Tòa án quận, Tòa sơ thẩm ở các thành phố lớn. Gọi chung là các Tòa sơ cấp, phán quyết của các tòa sơ cấp không được coi là án lệ.

Tòa cấp cao (Hight Court) bao gồm 3 phân tòa là Tòa Công bình, Tòa Nữ hoàng, Tòa Gia đình. Phán quyết của tòa cấp cao dù chỉ là các phán quyết tại các phiên xét xử sơ thẩm nhưng các phán quyết đó có giá trị như án lệ. Án lệ của tòa cấp cao có giá trị bắt buộc đối với các tòa địa phương và tòa sơ thẩm ở các thành phố. Xét về mặt thứ bậc hiệu lực thì phán quyết của tòa cấp cao đương nhiên không phải là án lệ có tính bắt buộc đối với tòa án ở cấp cao hơn.

Tòa phúc thẩm (Court of appeal) có cấp độ cao hơn tòa cấp cao và tòa Hoàng gia. Do tính chất và thẩm quyền của tòa phúc thẩm cho nên các bản án của Tòa phúc thẩm rất có giá trị 25% được xuất bản thành các tập án lệ và có giá trị bắt buộc đối với các tòa cấp dưới và ngay cả tòa phúc thẩm.

Thượng nghị viện (House of Lord) – Đây là cấp tòa tối thượng trong hệ thống tòa án Anh. Án lệ của thượng nghị viện (3/4 trong đó được xuất bản) có giá trị bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới và đối với cả thượng nghị viện. Tuy nhiên do yêu cầu của việc phát triển pháp luật. Vào năm 1966, thượng viện tuyên bố rằng thượng nghị viện sẽ không bị bắt buộc phải theo các án lệ của chính mình.

Phải được công bố và hệ thống hóa

Các phán quyết phải được công bố và hệ thống hóa. Việc công bố và hệ thống hóa án lệ phải tuân theo một trình tự thủ tục chặt chẽ.

Đây là hoạt động có vai trò rất quan trọng để một bản án trở thành án lệ nhất thiết phải qua khâu này. Đây là một trong những đặc điểm của án lệ và cũng là một trong những nguyên tắc xây dựng án lệ – tiền lệ pháp.

Phải gắn với nguyên tắc tiền lệ

Án lệ khi được giải thích và áp dụng phải gắn liền với nguyên tắc “Stare decisis” - Tiền lệ phải được tôn trọng.

Trong hệ thống pháp luật Anh cũng như các nước việc giải thích và áp dụng các án lệ là một khâu cực kỳ quan trọng trong đó việc giải thích các án lệ là điểm mấu chốt còn việc áp dụng án lệ là hệ quả trực tiếp từ việc giải thích.

Trong hệ thống Thông luật cấu trúc của bản án được tuyên rất khác với các nước theo truyền thống luật dân sự. Về hình thức các bản án của các nước của các nước theo hệ thống Thông luật thường rất dài. (Ví dụ ở Canada có những bản án dài tới hơn 150 trang).

Các thẩm phán của Anh trình bày, diễn giải những quyết định do mình đưa ra một cách khá rườm rà, thậm chí có những trường hợp thẩm phán vượt ra khỏi khuôn khổ của vụ án và đưa ra những quy tắc chung. Mà nguyên tắc Stare decisis trong việc giải thích và áp dụng yêu cầu hai vụ việc với các tình tiết chính tương tự nhau sẽ được xét xử như nhau.

Vậy thì khi so sánh vụ việc đang thụ lý với các vụ việc đã xảy ra trước đây làm thế nào xác định được tình tiết nào là tình tiết chính, tình tiết nào là tình tiết tương tự hoặc có liên quan trong một bản án dài với nhiều lập luận? Đâu là ranh giới giữa án lệ bắt buộc và án lệ không bắt buộc, giữa phần bắt buộc và phần không bắt buộc của bản án. Để giải quyết được vấn đề đó, cần phải vận dụng kỹ thuật phân loại.

Không phải mọi nội dung hay tất cả các phần trong một bản án được coi là án lệ đều có giá trị bắt buộc, mà chỉ có những phần chính – Ratio dicedendi (tiếng Latinh: Lý do để quyết định) mới có giá trị bắt buộc, và được tòa án xem xét các tình tiết trong đó được coi như là những cơ sở quan trọng chủ yếu để lập luận cho phán quyết của mình.

Khi ra một phán quyết, bản thân thẩm phán không xác định cái gì là Ratio decidendi, còn cái gì là Obiterdictum (tiếng La Tinh: một nhận xét ngẫu nhiên). Điều đó sẽ do thẩm phán khác làm khi xem xét quyết định đó có phải là án lệ cho vụ việc ông ta đang giải quyết hay không.

Việc phân biệt sự khác nhau giữa Ratio decidendi và Obiterdictum trong án lệ là một nét văn hóa pháp lý rất đặc trưng trong pháp luật Anh và các nước thuộc hệ thống thông luật.

Đôi khi việc phân định giữa Ratio decidendi và Obiterdictum thật dễ dàng, đặc biệt khi vị thẩm phán có ý thức rõ ràng về vai trò của mình là người làm ra luật, chỉ rõ ràng tuyên bố nào của ông ta là Obiter, chẳng hạn bằng cách nói “Tôi muốn bổ sung rằng đã có thể tuyên bố bị đơn là có tội nếu vụ việc có những diễn biến như thế này, thế này...”. Mục đích của câu tuyên bố được coi là Obiter có thể là vị thẩm phán muốn giải thích và minh họa lập luận của ông ta bằng các ví dụ khác nhau để phân biệt các vấn đề nảy sinh trong vụ việc này với các vấn đề tương tự khác.

Trong những vụ việc như vậy không phải vị thẩm phán đã tạo ra án lệ chỉ ra ranh giới giữa ratio decidendi và obiter dictum, mà chính các thẩm phán của các vụ việc sau đó, các luật sư thực hành, các nhà nghiên cứu luật, sinh viên luật và các đối tượng khác sẽ đưa ra phân biệt.

Tuy nhiên việc phân biệt này không phải lúc nào cũng đơn giản, nhiều khi nó còn phụ thuộc vào sự biện luận của luật sư, và các thẩm phán trong xét xử vụ kiện.

Ví dụ: một người bị con chó của nhà hàng xóm cắn và tòa án đã buộc người chủ con chó phải bồi thường với lý do chủ của vật nuôi có trách nhiệm nếu con vật đó làm bị thương người khác. Thời gian sau, một người khác bị con trăn Nam Mỹ của nhà hàng xóm gâyra thương tích và vấn đề đặt ra là quyết định trước đây có phải là án lệ bắt buộc đối với vụ việc mới này (thông thường đây là quan điểm của luật sư bên bị hại) hay không phải là bắt buộc (đây là quan điểm của bị đơn).

Xét qua thì rõ ràng việc bị thương do con trăn gây ra đã được nói đến trong tuyên bố của tòa án tại vụ việc thứ nhất. Thông thường luật sư của thân chủ có con trăn sẽ cố gắng thuyết phục thẩm phán rằng phán quyết ở vụ trước đó chỉ có tính bắt buộc đối với những vụ khi con vật gây ra thương tích là chó, bởi con trăn Nam Mỹ hoàn toàn khác với con chó và vì thế trong trường hợp này không nhất thiết phải áp dụng quy định này một cách giống nhau đối với cả hai loài động vật.

Qua ví dụ này chúng ta có thể thấy 2 khía cạnh của kỹ thuật phân loại án lệ, nó không chỉ đơn thuần là phân biệt giữa Ratiodicedendi và Obiterdictum, mà nó còn là việc chứng minh những điểm tương đồng của những tình tiết có liên quan của vụ án này với vụ án trước đó nhằm tạo ra những tình tiết tương tự để áp dụng án lệ đã có. Ngoài ra còn thể hiện ở khía cạnh khác đó là việc chỉ ra sự khác biệt có thể chấp nhận được giữa vụ việc hiện tại và án lệ, và bằng cách đó ta có thể tránh được tính chất bắt buộc của án lệ, cho dù án lệ có những nhận định mà từng câu, từng chữ rõ ràng bao hàm cả tình huống mới phát sinh.

Ở khía cạnh thứ nhất việc chứng minh những điểm tương đồng, ta thấy có những án lệ mà thoạt nhìn người ta không thấy nó có điểm tương đồng với một vụ việc cụ thể đang xét xử, nhưng bằng những lập luận hợp lý, thẩm phán vẫn có thể viện dẫn án lệ đó.

Ví dụ: trong vụ án Attia kiện British Gas năm 1987.

Đây là vụ án mà nguyên đơn là bà Attia đã kiện Công ty cung cấp khí gas Anh (British gas) về việc bồi thường thiệt hại do hành vi bất cẩn của Công ty này làm cháy ngôi nhà của bà. Tòa Phúc thẩm Anh khi xử vụ án này đã ra phán quyết dựa trên Án lệ của Thượng Nghị viện trong vụ Macloughtin kiện O’Brian. Điều đáng lưu ý ở đây là bà Attia được Tòa Phúc thẩm tuyên thắng kiện trong một vụ kiện yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại về tài sản và tinh thần (do hành vi bất cẩn của Công ty cung cấp gas Anh đã làm cháy ngôi nhà của bà) dựa trên án lệ trong vụ bà Macloughlin kiện O’Brian với nội dung về bồi thường thiệt hại về vật chất và tinh thần trong một vụ tai nạn giao thông (đây là vụ án mà bà Macloughlin đã kiện O’Brian- một tài xế lái xe đã làm chết chồng và hai người con của bà trong một vụ tai nạn).

Quả thật hai vụ kiện này có vẻ như khác xa nhau, một bên là bị sốc do chứng kiến những người thân thiết nhất trong gia đình bị mất đi và bị thương nặng, một bên là bị sốc do chứng kiến ngôi nhà bị thiêu rụi, thế nhưng tòa vẫn lấy vụ kia làm cơ sở để xử vụ này bằng những lập luận hợp lý.

Đó là, khi mô tả về sự việc ngôi nhà bị cháy, Thẩm phá của Tòa phúc thẩm dùng từ “house” có thể dịch là ngôi nhà. Còn khi nói về mối liên hệ giữa bà Attia và ngôi nhà của bà, Tòa không dùng chữ “house” mà lại dùng từ “home”, có thể dịch là "tổ ấm". Trong tiếng Anh, cả hai đều có nghĩa là nhà, nhưng chữ house dùng để chỉ một kết cấu vật chất còn chữ home thì có ý nghĩa lớn lao hơn, thiêng liêng hơn: chỉ tổ ấm, chỉ về gia đình... Chính vì vậy, ngôi nhà bị thiêu rụi đó cũng gây đau khổ cho bà Attita không kém gì nỗi đau mất người thân của bà Macloughtin trong vụ án trước đó. Ở đây thẩm phán đã có cách chơi chữ rất tinh tế kết hợp với truyền thống văn hóa từ đó đưa ra lập luận cho mình.

Ở khía cạnh thứ hai, chính là là phương thức phân biệt. Nếu các thẩm phán muốn tránh không gặp phải áp dụng nguyên tắc Staredecisis thì ông ta có thể tuyên bố là các tình tiết của vụ án mình đang xét xử không giống với các tình tiết trong vụ án đã xét xử trước đó. Đây gọi là phương thức phân biệt.

Ngay cả trong trường hợp các tình tiết được coi là giống nhau, thẩm phán cũng có quyền không chịu sự ràng buộc của nguyên tắc này trong một phán quyết được ban hành trước đó nên cho rằng tình tiết đó không phải là căn cứ có tính chất quyết định (không dựa trên Ratiodicidend) đặc biệt là trong trường hợp căn cứ đó chỉ có tính bổ sung (Obiterdictum) hoặc là căn cứ đó đang còn được tranh cãi hay trong trường hợp quy tắc được đưa ra vượt ra khỏi khuôn khổ của vụ việc cần xét xử.

Có thể thấy rằng giá trị của bản án với tư cách là án lệ có thể mở rộng ra bên ngoài câu chữ của chính thẩm phán (dù điều này ít khi xảy ra).

Ví dụ nếu vị thẩm phán khi đưa ra quyết định cho rằng cha mẹ có quyền đưa cậu con trai ra khỏi trường nội trú trước khi kỳ học kết thúc cho dù họ đã ký hợp đồng với nhà trường, quyết định này có thể coi là án lệ có giá trị bắt buộc đối với vụ việc tương tự với các cô con gái bởi giới tính của đứa trẻ không có liên quan gì đến phán quyết.

Tuy nhiên tình huống có thể khác đi nếu luật sư thành công trong việc thuyết phục thẩm phán ở vụ việc sau về cô con gái, rằng giới tính của đứa trẻ nên được nhìn nhận như một yếu tố quan trọng trong vụ việc này.

Giới luật gia Anh cho rằng chỉ ra sự khác biệt giữa các vụ việc là nghệ thuật hơn là khoa học, hoặc là những mánh khóe đơn giản hay là một nghề, nhiệm vụ của nó là khám phá ra những khác biệt có liên quan hoặc được tòa án xem là có liên quan

Quay lại ví dụ về trách nhiệm của người chủ đối với người bị thương do vật nuôi của mình. Để không phải áp dụng án lệ đã có, không chỉ bằng cách chứng minh rằng con trăn Nam Mỹ hoàn toàn khác với con chó - một loài được thuần dưỡng, loài kia là nòi hoang dã, mà còn có thể chứng minh về sự khác biệt có liên quan ngay cả khi hai trường hợp đều bị chó cắn, như: con chó trong án lệ được viện dẫn là con chó màu đen, có tên là Hắc Báo, trong khi con chó trong vụ việc sau màu trắng, tên là Bạch Tuyết cũng như việc một con cắn vào ngày thứ hai còn con kia cắn vào ngày thứ tư khó có thể coi là sự khác biệt có liên quan, nhưng vấn đề sẽ khác nếu như Luật sư tìm được sự khác biệt khó có thể bỏ qua như việc chó cắn bị thương thứ nhất xảy ra ngay tại nhà người chủ có chó, còn vụ việc kia thì việc chó cắn xảy ra ngay tại nơi công cộng (ở Công viên chẵng hạn).

Như vậy, có nhiều cách xoay sở để giới hạn tính bắt buộc của án lệ bằng việc chỉ ra sự khác biệt (khác biệt giới hạn). Nếu thẩm phán Anh không tán thành án lệ cụ thể nào đó thì ông ta sẽ né tránh bằng cách chỉ ra sự khác biệt giữa án lệ đó với vụ việc ông ta đang xem xét bằng mọi tình tiết có thể và như vậy chỉ một chi tiết khác biệt cũng có thể được coi là đủ.

Một số quyết định trước đây một thời được coi là những án lệ quan trọng, bằng phương thức phân